עליונות מבחן האדם הסביר על פני מבחן האישה הסבירה

עליונות מבחן האדם הסביר על פני מבחן האישה הסבירה          

בעידן שבו פוליטיקה של זהויות נמצאת בלב השיח הציבורי כשהגישה הפמיניסטית הרדיקלית (בצורה שבה היא נתפסת כיום), מובילה להתרחקות ממטרת העל של שיווין אמיתי בין נשים וגברים, בחרתי לדון “במלחמה” של הפמיניזם הרדיקלי בגברים ואיך הדבר מתבטא בנושא הטרדות מיניות במשפט. מאמר זה מהווה תגובה למאמרה של לסלי מ. קרנס, כאשר טענתה העיקרית של לסלי היא שאם אנו חברה המעוניינת בשיווין וקידום נשים עלינו להחליף את מבחן האדם הסביר בעבירות מין במבחן האישה הסבירה. לדעתי, הדבר מהווה הפרה של עקרונות חשובים במשפט ובחברה – “אין עונשים ללא אשמה“, כמו גם שהחלת סטנדרט שונה לנשים וגברים מחייב הכרה בתתי קטגוריות, החוק מכללי יהפוך לאישי – דבר שמייתר את מבנה החברה הקיימת שמטרתו למנוע מלחמת כל בכל ולשמר את האמנה החברתית. לאור קוצר היריעה,  לא אדון בכלל טענות מאמרה של לסלי ולא אעסוק בפתרונות/מבחנים אחרים, אלא בהשוואה בין האדם הסביר אל מול האישה הסבירה בלבד.

מהי הטרדה מינית?

התנהגות המתאפיינת בהערות מיניות בלתי רצויות ובלתי הולמות או “בהתקדמות” פיזית במקום העבודה או במצב מקצועי או חברתי אחר. במאמרה, לסלי מגדירה “הטרדה מינית” כמונח של אמנות, אין בפני בתי המשפט רשימה של התנהגויות פוגעניות, רמיזות או הערות אסורות. במקום זאת, מה מהווה הטרדה מינית תלוי בעובדות של כל מקרה ומקרה. הגדרה זו דומה להגדרת מיהו “עובד” בחוק שהינה כללית ועמומה, זאת על מנת לכלול מספר רב של מקרים ככל האפשר ולאפשר הגנה לעובד, או במקרה שלנו למוטרד/ת.

החוק הקיים

במאמר זה אתמקד בהטרדה מינית מילולית המתבצעת במקום העבודה , או בשמה המשפטי “הטרדה סביבתית“, קרי יצירת אווירה עוינת, בעלת אופי מיני, במקום העבודה. הטרדה סביבתית מתבטאת ביצירת סביבת עבודה שמשבשת את היחסים ומפריעה לתפקוד התקין. הטרדה מינית נבחנת בשני שלבים (במצטבר): שלב ראשון, בוחנים אם המוטרדת נפגעה פגיעה סובייקטיבית; שלב שני, בוחנים האם המטריד ידע, או יכול היה לדעת שמעשיו פוגעניים באמת מידה אובייקטיבית (מבחן האדם הסביר).

הבעיות במבחן האדם הסביר

מיהו האדם הסביר? בעבר האדם הסביר נקרא “הגבר הסביר” (Reasonable man), באותה העת נשים נחשבו כלא רציונליות – לא סבירות הפועלות מתוך רגש ולא מתוך חשיבה רציונלית. הגבר הסביר, אינו לוקח בחשבון רגשות. לדעת לסלי היותה של האישה “רגישה” יותר מגברים פוגע בנשים בשני אופנים: האופן הראשון, מבחן האדם הסביר אינו מאפשר לאישה להודות לא בפני עצמה ולא בפני אחרים שהיא הוטרדה. כדי שאישה תצליח בעולם פטריארכלי היא צריכה לסגל תכונות המאפיינות גברים ולהתרחק מרגשות נשיים, קרי על האישה “הרגישה” להיות יותר מחושבת, קרה ופחות מונעת על ידי רגשות; האופן השני, עצם זה שאישה מתלוננת, היא מחזקת את הסטריאוטיפ ( (Stereotypeשנשים הן לא רציונליות. ברגע שאישה מתלוננת על דבר שגבר “סביר” לא היה מתלונן עליו היא מחזקת את הסטריאוטיפ שנשים “רגישות” מגברים.

הפתרון מבחן האישה הסבירה? האמנם?

מבחן האישה הסבירה מכיל בתוכו את כל הנשים: לבנות, שחורות, עשירות ועניות. מבחן האישה הסבירה לא מתיימר להיות ללא רגשות, מבחן האישה הסבירה, מודה שיש רגשות – ואף מאמץ אותם. מבחן האישה הסבירה לוקח בחשבון את מרכיבי האישיות של האישה ומתייחס לפערי הכוחות בחברה. השופט “הגבר” טרם הכרעתו בשאלה האם מדובר בהטרדה, ישאל את עצמו, האם אשתי/בתי/אחותי הייתה תופסת את האמירות כמטרידות? הבחינה אמנם תהיה סובייקטיבית ברמה מסויימת ולטענת לסלי טוב שכך. אם אנו סומכים על השופטים כיום לשפוט לפי העובדות המובאות לפניהם, אנו יכולים לסמוך על השופטים שיבחנו את האישה העומדת מולם במבחן האישה הסבירה. האדם הסביר, אינו אובייקטיבי באמת, מדובר במבחן מוטה הבוחן מקרים בנקודת מבטו של הגבר – כך האדם הסביר עצמו אינו עומד בדרישת האובייקטיבית. שימוש במבחן האישה הסבירה, יאזן את ההטיה הגברית ויהפוך את המבחן הלא-שיוויוני למבחן שיוויוני באמת.

חסרונות מבחן אישה הסבירה

לסלי אינה בהכרח בעד מבחן הגבר הסביר ולא מכריעה בנושא, אך החלת סטנדרט האישה הסבירה מחייב כפועל-יוצא החלת סטנדרט שונה ביחס לגבר – “מבחן הגבר הסביר” והבעיות הכרוכות בהחלתו – מקרה בו הגבר הסביר אינו היה תופס דבר מה כהטרדה, אך אותו מוטרד גבר נפגע. בנוסף גם אם נקבל את הצעתה של לסלי לתחום את החלת מבחן האישה הסבירה בעבירות מין בלבד, נשאלת השאלה, למה לעצור במגדר בלבד ולא לכלול מוצא אתני, או כל מיעוט אחר הזקוק להגנה מעריצות הרוב, הרי האישה הסבירה לטענת לסלי כוללת את האישה הלבנה, השחורה, העשירה והענייה. במענה לשאלות הללו אטען כי החלת האישה הסבירה אינו ראוי ואף לא מועיל בקידום מצבן של נשים בחברה, הכל כפי שיפורט להלן:

עיקר טענותיי

הטיעון הראשון, שימוש במבחן האישה הסבירה ביחס לנשים מחייב בהכרח החלה של מבחן הגבר הסביר ביחס לגברים. לסלי טוענת במאמרה כי האדם הסביר הוא מבחן בעל נקודת מבט של גבר, לכן החלפתו במבחן האישה הסבירה יתקן עוול היסטורי ויאפשר לנשים להשתלב בחברה כשוות. אם כך האם מדובר בהחלפת רעה (האדם הסביר) בטובה (האישה הסבירה)? לטענת לסלי, בעקבות פערי השכר בחברה והניסיון של נשים להשתלב בחברה פטריארכלית, גם במקרה שאישה צחקה וסיפרה בדיחות גסות למטריד יום קודם לכן, לא יהיה ניתן להשתמש בכך כהגנה למטריד וכהצדקה למעשיו. התשובה שלי לשאלה האם מדובר בהחלפת רעה אחת בטובה אחרת היא שהחלפת מבחן האדם הסביר במבחן האישה הסבירה אינו ראוי ויהווה החלפת טובה יחסית ברעה מוחלטת.

הטעמים לכך: שימוש באדם הסביר עדיין משאיר את האפשרות לדעת (יכול היה לדעת). שימוש באישה הסבירה, לא מאפשר לגברים בחברה לדעת מה מותר ומה אסור. אם אנו מניחים שחלק מתפקידו של המשפט הוא לכוון התנהגות, איך המשפט ישיג זאת? אם אותו גבר “מטריד” לא יכול היה לדעת מה מותר ומה אסור ובכל זאת נרשיע אותו אנו לא משיגים שינוי אמיתי בחברה ומרשיעים אדם חף מפשע. החברה משתנה עם השנים, כך גם התפיסות החברתיות של נשים וגברים. שימוש במבחן האישה הסבירה, לא יגרום לצמצום הפערים, אלא רק יעמיק את הפער הקיים בין נשים וגברים וישמר תפיסות חברתיות ביחס לנשים וגברים. שימוש בסטנדרט מגדרי יקעקע את השינוי החברתי הנדרש על מנת להגיע לעולם האוטופי והשוויוני שלסלי במאמרה מכירה בו שייתכן.

שימוש באישה הסבירה פוגע בחוזה החברתי בצורה אנושה, מה שמבטל דה-פקטו את האמנה החברתית, מדוע הפרט יוותר על חירותו המוחלטת לטובת הבטחת ביטחון, אם המדינה אינה מממשת הבטחה זו? הרשעת “גבר שאינו יכול היה לדעת” בהטרדה מינית תהיה ללא אשמה ומנוגדת לתכלית הענישה המרכזית ביותר של גמול – אין עונשין ללא אשמה במיוחד לא בעונש קשה כעונש מאסר.

מנגד, דרך אחת להתמודד עם סוגייה זו, היא לומר, מבחן האדם הסביר, נבחן מנקודת מבטו של הגבר, בסופו של יום המבחן החל בפועל הוא מבחן הגבר הסביר בהסוואה כאדם סביר הכולל בתוכו את שני המינים. שימוש במבחן האישה הסבירה, לפחות מגן על הצד החלש יותר – הטענה היא כשיגיע ואם יגיע היום שבו לא נזדקק לסטנדרט מגדרי ושני המינים יהיו שווים, ייתכן שנחיל סטנדרט דומה בין נשים וגברים, אך זה עולם אוטופי שעוד לא הגענו אליו, לכן בשלב זה צריך להחיל את מבחן האישה הסבירה.

תשובה לכך, האדם הסביר בשימושו הנכון, בוחן את הגבר הסביר ביחסו אל האישה הסבירה ולהיפך. שימוש במבחן האישה הסבירה לבדו, לא מאפשר את ההידברות בין הצדדים ומונע מהמשפט לכוון את התנהגות הפרט. האם אנו רוצים להגיע לעולם שבו נחתום על חוזה טרם כל פעולה, או אמירה? ואם כן, האם זה פרקטי? החברה והמשפט שזורים זה בזה, החברה משתנה ובהתאם לכך המשפט. ראייה לכך, היא הגדרת מהי משפחה על פי החוק ומי נחשב כבן או בת הזוג? בדומה להטרדה מינית, או הגדרת עובד בחוק, אין הגדרה ברורה אחת, המשפט משתנה בהתאם לשינוי החברתי המתרחש בעולם. אם צד אחד (הגברים) מורשעים בהטרדה מינית, גם כשלא ידעו ולא יכלו לדעת שמעשיהם נחשבים למטרידים, השינוי בחברה לא יתרחש בפועל, נשים אמנם יזכו לפיצויים בגין ההטרדות, אך מטרת העל של מניעה מראש לא תושג.

הטיעון השני, גם בהנחה וקיבלנו שלא מדובר בטוב יחסי המוחלף ברעה מוחלטת, נניח ופתרנו את הבעיות השונות שבאות עם מבחן הגבר הסביר, למה שלא נחיל סטנדרט שונה בהתאם למוצא האתני ולא רק סטנדרט מגדרי? אולי אפילו נחיל סטנדרט שונה בהתאם למצב הכלכלי? אדם עני שגונב מאדם עשיר “פחות אשם” מאדם עשיר המבצע מעשה דומה. אחד הקשיים בהחלת סטנדרט מגדרי הוא מפני שההצדקות לשימוש בסטנדרט מגדרי מצדיקים החלת סטנדרט שונה ביחס לכל מיעוט בחברה בכדי למנוע את עריצות הרוב על המיעוט. במקרה דנן, אנו עוסקים במיעוט (נשים) שאינו נחשב מיעוט מספרי, נשים מהוות רוב בחברה ישראלית. החלת סטנדרט שונה לנשים, דה-פקטו מחייב החלת סטנדרט שונה לכל מיעוט, מה שהופך את החוק לאישי ולא לכללי. האמנה החברתית מובנית כך שכל אדם בחברה מוותר מעט “מחירותו” על מנת לחיות בחברה שבה לא החזק הפיזי שולט ובמטרה להימנע ממלחמת כל בכל.

קביעת סטנדרט לפי מגדר/מוצא לאור פוליטיקת הזהויות הגוברת בימינו, לא אפשרי מבחינת הנחות המוצא של משטרנו של שיווין בזכויות הפרט ולא אפשרי מבחינה פרקטית עקב ריבוי מגדרים ומספר תתי מוצא בחברה. החלת סטנדרט בהתאם להשתייכות למיעוט מסויים, תוביל לכך שאדם עני במידה והינו משתייך למיעוט, לא יקבל עונש, או לכל הפחות יקבל עונש מופחת בהרבה מאותו אדם לבן עשיר המבצע מעשה דומה, האם זה המשטר שאנו רוצים לחיות בו?!

מנגד, שיקולים כלכלים אכן נכנסים למערכת המשפט שלנו, במובן של פטור (Excuse – מעשה שלאור הנסיבות ניתן פטור מעונש) לעומת הצדקה בדיעבד ( Justification- מעשה שכחברה אנו רוצים שייעשה תמיד בנסיבות דומות), אישה ענייה הגונבת בכדי להאכיל את ילדיה, יכול להיות מוכר כנסיבה מקלה לעונשה, כך גם התחשבות במעמד הכלכלי (הניתן לשינוי) יהווה נסיבה להקלה. מבחן האישה הסבירה מחיל בתוכו לטענת לסלי את כל הנשים השונות, ישנן הסכמות מסוימות של כלל הנשים וכל עוד מי שתוטרד לא תהיה רק אותה אישה לבנה ועשירה, מבחן זה יכלול את כלל הנשים בחברה. בדומה לכך ניתן לטעון כי מבחן הגבר הסביר יכלול בתוכו את כלל הגברים בחברה וישלב בתוכו את המוצא האתני והמעמד הכלכלי.

ניתן לתת תשובה לטענת הנגד על ידי השאלה הבאה, מהו המבחן שמחילים במקרה שמגיעה אישה שחורה וטוענת להטרדה סביבתית, האם נבחן לפי מגדרה, מעמדה הכלכלי, או צבע עורה? בסופו של יום, הכל מסתכם בהון – תמיד נשאל האם האישה מרוויחה כמו הגבר ולהיפך. אי אפשר להתעלם משאלת המעמד הכלכלי, טענת הטרדה של מנכ”לית מצליחה תיתפס שונה מטענת הטרדה של עובדת זוטרה. גם אם מתעלמים מהמעמד הכלכלי, שימוש באישה הסבירה, יקבע שהאישה הסבירה היא אישה לבנה ועשירה. נשים שאינן נכללות בהגדרה של “האישה הסבירה בחברה באותה העת” יגרום לטענתן להטרדה להיחלש ואף להישלל על הסף מה שעלול להרעות את מצבן של נשים כיום, לדוגמא מצב בו אישה הלבושה בלבוש שונה ופרובוקטיבי מהנורמה הקיימת מתלוננת על הטרדה. במסגרת הענישה הפלילית אכן ישנם מקרים של פטור עקב נסיבות ומקרים של הצדקה בדיעבד, החשש בין היתר הוא שמוצא בלבד יהפוך לנסיבה מספיקה לקבלת פטור, או אף הצדקה ללא התייחסות לנסיבות נוספות מלבד השתייכות למיעוט חשוד, מה שכאמור סותר את האמנה החברתית.

מסקנה

מבחן האדם הסביר שהתחיל כמבחן הגבר הסביר אינו חף מכל ביקורת, יחד עם זאת לדעתי יתרונותיו של מבחן האדם הסביר עולים בהרבה על פני שימוש בסטנדרט מגדרי. שימוש בסטנדרט מגדרי אינו ראוי מהסיבה שהוא אינו מאפשר ההידברות בין נשים וגברים מה שלימים יכול להוביל לשיווין אמיתי בחברה. בנוסף סטנדרט מגדרי מחייב החלת נורמה שונה ביחס לכל מיעוט ומעמד כלכלי. החוק אמור להיות כללי ועליו לחול על כולם בצורה שווה – אם החוק אינו פועל כך, אנו בעצם חיים בחברה שהחזק (או החזק בהצטיירותו כחלש) שולט – מה שמנפץ את ההאמנה החברתית והנחות המוצא של שיווין זכויות במשטרנו – כל אדם שווה בעייני החוק.

 מאמר זה נכתב במסגרת פרוסמינריון “עבירות מין” באוניברסיטת תל אביב.

Leslie M. Kerns. “A Feminist Perspective: Why Feminists Should Give the Reasonable Woman Standard Another Chance.” Columbia Journal of Gender and Law, vol. 10, 2001, pp. 195–385.

אני מחריג עבירות של אחריות מוחלטת בתחום התעבורה – מפני שהאשמה/הרשעה בהטרדה מינית מלווה בד”כ בסטיגמה חברתית.

Hobbes, Thomas. Leviathan, Or, The Matter, Forme, and Power of a Common Wealth, Ecclesiasticall and Civil. London: Printed for Andrew Crooke, 1651. Early English Books Online. Web.

ס’ 1 לחוק הביטוח הלאומי , התשנ”ה-1995.

לשם הנוחות, מכאן ואילך אשתמש בלשון זכר למטריד ובלשון נקבה למוטרדת.

ס’ 6(ג) לחוק למניעת הטרדה מינית, התשנ”ח-1998.

טענת לסלי כפי שאני מבין אותה היא שאישה הנאלצת לוותר על תכונות האופי המאפיינות אותה כדי להצליח – כבר אינה אישה.

כיום יש מגמה מבורכת של יותר נשים שופטות (כ-45%), אך עדיין רוב השופטים הם גברים זאת בהתאם לנתונים מאתר הדרך למעלה להעצמה אישית: http://www.haderech.co.il/statistics.html.

שימוש בסטנדרט שונה לנשים וגברים גורם לחסרונות של מבחן האדם הסביר לחול גם על גברים וגם על נשים, מקרים בהם נשים וגברים מוטרדים על ידי אדם בני אותו המין.

דבר המנוגד להיגיון, אם המבחן נועד לפתור את פערי הכוחות, למה לא להחיל את המבחן ביחס לכלל העבירות?

איני טוען כי מבחן האדם הסביר חף מכל ביקורת, אך בהשוואה בין שני הסטנדרטים האדם הסביר עליון על פני האישה הסבירה.

המשפט כצופה פני עתיד – בשיקולי צדק מערכתי – הרואה את כלל החברה מעבר לצדדים לדין שלפניו.

המשפט הפלילי אינו משחק סכום אפס, עצם היות הגבר חף מאשמה, אינו אומר שהאישה אשמה, ייתכן מצב שבו שני הצדדים חפים מאשמה.

הערת שוליים 92 למאמר נשוא עבודה זו.

לעניין זה ראו פס”ד בג”צ 721/94 אל-על נ’ דנילוביץ’, פ”ד מח(5) 749 (1994), שם נקבע ש”בן זוג” כולל בתוכו גם זוגות חד מיניים, זאת לצורך הטבה שטרם מתן פס”ד ניתנה אך ורק לזוגות נשואים במובן המסורתי של גבר ואישה.

כדוגמא לבעיה אפשרית ראו, EEOC v. Prospect Airport Services, 621 F. 3d. 991, 993 (9th Cir. 2010), פס”ד עסק בעניינו של אלמן (Lamas), שקיבל הצעות חוזרות ונשנות מקולגה נשואה (Munoz), לאמס הבהיר שאינו מעוניין ביחסים רומנטיים עם מונוז. לאמס הכיר בכך שהגבר הסביר לא היה מחשיב את הדבר כהטרדה.

על פי נתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה משנת 2016 www.cbs.gov.il/he/pages/default.aspx.

מפני שהיא בעלת יכולת כלכלית גבוהה יותר להגיש תביעות – מה שאומר שהדין יקבע בהתאם אליה ופחות בהתאם לאישה השחורה הענייה שידה אינה משגת להגשת תביעה.

Agostino, Alyssa. “The Reasonable Woman Standard’s Creation of the Reasonable Man Standard: The Ethical and Practical Implications of the Two Standards and Why They Should Be Abandoned.” Journal of the Legal Profession page 11 ,41.2 (2017): 358. Web.