מהי רשות מינהלית ומהן חובותיה הציבוריות?

מהי רשות מינהלית ומהן חובותיה הציבוריות?

במאמר זה אבאר בקצרה מהי רשות מינהלית ואת חובותיה הציבוריות כלפי האזרחים והתושבים במדינה. כמובן שמאמרי זה אינו ממצא דיו לשם הבנת כלל המטריה, עם זאת בטוחני שהמעוניינים שבכם יתעמקו בנושא זה, ככל שתחפצו בכך. לפיכך תחילה אסביר את המושג רשות מינהלית, ובין היתר, מהו גוף דו-מהותי, או אז אפרט את החובות הציבוריות העיקריות שעל הרשות המינהלית לכבד במפגש בינה ובין האזרח הפשוט. לבסוף אחתום עם דעתי באשר לשאלה – האם מוסד להשכלה גבוהה נחשב לרשות מינהלית?

אם כך, מהי רשות מינהלית?

לפי סעיף 2 לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, מדובר ב”רשות מרשויות המדינה, רשות מקומית, וכן גופים ואנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין.” המחוקק אף קורא לה במקומות רבים “הרשות המוסמכת” ולא בכדי, ומדוע זאת? היות שלפי עקרון חוקיות המינהל, על הרשות לפעול מכוח החוק, בין במישרין ובין בעקיפין. הינה כי כן רשות סטטוטורית, כדוגמת המוסד לביטוח לאומי, נכללת בגדר “רשות מינהלית”, היות שסמכותה שאובה מכוח החוק. מכאן עולה שאלה מעניינת ביותר: אם תאגיד שהוקם על פי חוק נחשב כ”רשות מינהלית”, מה הדין בנוגע לתאגיד ממשלתי או לתאגיד פרטי?

תאגידים ממשלתיים, כדוגמת תאגידי המים, הוקמו על פי החלטת ממשלה, שהתקבלה לפי הצעת השר הרלבנטי בצירוף חוות דעת הרשות הרלבנטית, ובעצם היא נשלטת ע”י המדינה ופקידיה. אולם תאגיד ממשלתי הוקם בדרך שבה כל תאגיד פרטי מוקם – ע”י רישומו במרשם החברות, ובכל זאת בשל שליטת המדינה ופקידיה בתאגיד הממשלתי, בג”ץ בעניין מיקרו דף החליט להחיל על חברת החשמל את כללי המשפט המינהלי מכוח סמכותו על פי סעיף 15(ד)(2) לח”י: השפיטה, היות שהיא ממלאת במהותה הפונקציונאלית ‘תפקיד ציבורי על פי דין’. בהמשך לכך ועל פי רציונל זה, בית המשפט העליון הכיר בעמותות, כדוגמת חברת קדישא, כגוף הממלא תפקיד ציבורי בשל העובדה שהיא מנגישה לציבור שירות ציבורי בלעדי – שירותי קבירה בישראל – ועל כן נפסק בעניינה כי יש להחיל עליה את החובות הציבוריות הבאות: הגינות, שוויון, סבירות, יושר ותום-לב וכיוצא בהם מושכלות ראשונים של מינהל ציבורי ראוי. על כל אלה הרציונל העומד בבסיס פסיקותיו של בית המשפט העליון הוא היות התאגיד משמש “תפקיד ציבורי על פי דין” בהיבט הפונקציונאלי שלו, קרי – התפקיד הציבורי המוטל על התאגיד.

חרף זאת הקורא הסביר ישאל את עצמו: לשם מה בית המשפט העליון הכפיף תאגידים פרטיים לחלק מכללי המשפט המינהלי ומהי משמעותם עבורי כאזרח בישראל? האם ברצוננו להכפיף תאגידים פרטיים לכללים נוקשים של הגינות, חובה לנהוג בשוויון וכהנה? לטעמי, כאזרח במדינה, ישנם תאגידים פרטיים שבשל מהותם והשפעתם על הציבור, יש להחיל עליהם כללים אלה, כדוגמת מוסד להשכלה גבוהה המואגד בדרך כלל כעמותה, היינו מוסד ללא כוונת רווח (להלן: “מלכ”ר“), ואפרט תחילה את משמעות עקרונות היסוד הנקובים לעיל, או אז איכנס לעובי הקורה באשר לאפשרות החלתם על תאגידים פרטיים, המכונים גופים דו-מהותיים.

חובת ההגינות – מהי?

בשנים האחרונות דובר לא מעט בדבר חובת המדינה ומוסדותיה לנהוג בהגינות כלפי האזרח. חובת ההגינות נקבעה כבר בשנת 1998 בעניין קונטרם, שם נפסק כי לאו חובת ההגינות, המוטלת על הרשות המינהלית, כהרי חובת תום הלב, המוטלת על האזרח הפשוט. כלומר, חובת ההגינות מהווה הסטנדרט ההתנהגותי החל על הרשות המינהלית, בעוד שחובת תום הלב, החלה גם עליה, מהווה היסוד הנפשי שלה, הקרוי גם ‘שרירות’ או ‘זדון’. מכאן ההבנה כי חובת ההגינות מחמירה יותר מאשר חובת תום הלב החוזית, החלה על האזרח. לפיכך הפסיקה מצאה לנכון לחייב את הרשות המינהלית לעמוד בסטנדרט התנהגותי של חובת הגינות הן בספירה הציבורית והן בספירה הפרטית, כדוגמת התקשרות עסקית עם יזמים. כך, על המדינה לעמוד בהתחייבויותיה החוזיות אל מול ספקי שירותים, שאם לא כן – היא תפר את חובת ההגינות. יש לומר כי לעתים המדינה מנסה להתנער מהתחייבויותיה לספקים שונים באמתלה כזו או אחרת, כשהתנהגות זו עולה כדי הפרת חובת ההגינות.

החובה לנהוג בשוויון: מדוע על הרשות המינהלית לנהוג בשוויון כלפי האזרח?

שאלה זו, על פניה, פשוטה, אולם לא כך היה בשנות ה-90, תקופה שקדמה לפרוץ הפוסט-מודרניזם לתודעה הציבורית. כך למשל, בג”ץ אליס מילר עסק במקרה שבו צה”ל סירב לקבל מועמדות של חיילת לקורס טיס בטענה כי אז צה”ל ייאלץ להשקיע כספים רבים בלוגיסטיקה הכרוכה בהתאמת המתקנים לנשים. כמובן שבג”ץ לא קיבל את טענת המדינה ופסק כי נדרשת השקעת משאבים סבירה כדי לנטרל את השונות הלא רלבנטית בין גברים לנשים ועל מנת להשיג שוויון הזדמנויות בין המינים. החובה לנהוג בשוויון אף לא פסחה מעל המדינה בשעה שהפלתה מיעוטים בעקיפין, כדוגמת בג”ץ קעדאן. בפרשה זו המדינה, באמצעות רשות מקרקעי ישראל, הקצתה מקצת מקרקעותיה לטובת הסוכנות היהודית, שמטרתה הקמת יישובים יהודיים בארץ ישראל, שלמעשה הקימה את האגודה השיתופית קציר. האגודה השיתופית קציר התאפיינה באותן מטרות כמות הסוכנות היהודית – קבלת אזרחים יהודיים בלבד לשורותיה. במסגרת פרשה זו אזרח ישראלי-ערבי עתר כנגד סירוב ועדת הקבלה של היישוב קציר לקבל אותו ואת בני משפחתו כחברים ביישוב, היות שחפץ להתגורר במקום שבו קיימות איכות חיים ורמת חיים גבוהות יותר מאשר בכפר הערבי שבו הם התגוררו אז. מהכא להתם בג”ץ פסק כי המדינה מחויבת לעמוד על חובתה לנהוג בשוויון כלפי קעדאן אף שהגורם המפלה הישיר היה הסוכנות היהודית ולא המדינה. הרציונל שעמד בבסיס פסיקה זו היה חדשני באותה עת, שלפיו המדינה, באמצעות רשות מקרקעי ישראל, אינה יכולה להקצות קרקעות לשם הקמת יישובים ליהודים בלבד, “שכן בכך יש לפגוע בתכלית הכללית המונחת ביסוד סמכותו של המינהל והיא הגשמת השוויון” (ההדגשה שלי ע’ ש’). מכאן שהמדינה לא יכלה להשתחרר מחובתה לנהוג בשוויון על ידי שימוש בגורם שלישי שנקט במדיניות מפלה, ובלשון אחרת: מעשה שהמדינה לא יכולה לעשות במישרין, אין היא יכולה לעשותו בעקיפין.

כיום, במאה ה-21, הציבור בכללותו מודע לחובת הרשות לנהוג בשוויון, וככוח פועל יוצא מכך – הרשויות המינהליות, ביניהן הרשויות המקומיות, הבינו את החשיבות הנודעת לחובתן זו. התנהגות כגון דא מקבלת ביטוי חזק בדיני המכרזים. כך, בעת שעירייה, לצורך העניין, מפרסמת מכרז פומבי עליה להכריז על ההצעה המיטבית עבור ציבור תושבי העיר כהצעה הזוכה. בתוך כך, לדעת שופטי בית המשפט העליון, על העירייה ליתן למציעים “שוויון מהותי”, קרי – “מתן הזדמנות שווה פירושו הוא, בין השאר, כי הבחירה בזוכה תיעשה על יסוד שיקולים ענייניים ” (הדגשה שלי ע’ ש’). מכאן שייתכן מקרה שבו ההצעה הזולה ביותר, או היעילה ביותר, הוגשה למעשה על ידי מאן דהוא המקורב לראש העיר, ומשכך קם חשש שמא ההצעה זכתה בשל משוא פנים חלילה, מה שיחייב את ועדת המכרזים של העירייה לפסלה. מצב זה מכונה “ניגוד עניינים אישי”, משמדובר במקורב לראש העיר, ומכאן ידוע כי אסור לאיש ציבור להימצא במצב של ניגוד עניינים שבו קיימת אפשרות מעשית למשוא פנים.

עילת הסבירות: כיצד באה לידי ביטוי החובה על הרשות לנהוג בסבירות?

שאלה זו אינה קלה כלל וכלל. היינו כחולמים אם כלל הרשויות היו שוקלות שיקולים עניינים בלבד או נותנות משקל ראוי לכל שיקול רלבנטי במסגרת קבלת החלטותיהן, הן פרטניות והן ציבוריות. אמנם אמרתי היא פסימית למדי אך ריאלית בהקשר זה.

לאחרונה התקשורת הזדעקה למשמע החלטת שר המדע והטכנולוגיה, אופיר אקוניס ממפלגת הליכוד, שלא למנות את פרופ’ יעל אמיתי לחברה במועצת הנגידים של קרן גרמניה-ישראל, היות שבשנת 2002 היא חתמה על עצומה שהביעה תמיכה בסטודנטים ובמרצים המסרבים לשרת כחיילים ב”שטחים הכבושים”. בפרשה זו שופטי בג”ץ סקרו את מיני עילות ההתערבות שנטענו כנגד החלטת השר אקוניס, עם זאת העילה שבענייננו היא עילת הסבירות, שפותחה על ידי הנשיא ברק (כתוארו אז) בשעה שביקר את מעשי השלטונות, בין הממשלה ובין הרשויות המקומיות. מהכא להתם, השופט הנדל פסק כי השר אקוניס הגדיר את חתימתה של פרופ’ אמיתי על העצומה המדוברת כעבירה פלילית באופן שרירותי בניגוד לעמדת היועץ המשפטי לממשלה וללא תשתית עובדתית מתאימה, ומכאן החריגה המובהקת ממתחם הסבירות. מכאן צא ולמד – השר אקוניס לא ביסס את החלטתו בתשתית עובדתית ראויה, היינו – השר לא הביא ראיות, אף מפי השמועה, שלפיהן ניתן ללמוד באופן סביר כי חתימתה של פרופ’ אמיתי עולה כדי הגדרת העבירות בסעיפים 109 ו-110 לחוק העונשין, התשל”ז-1977 (הסתה להשתמטות; הסתה לאי ציות, בהתאמה); והשר אקוניס לא לקח בחשבון את עמדת היועץ המשפטי לממשלה בעת ששקל את מינוי פרופ’ אמיתי בזמן אמת כמתחייב על פי הדין. מכאן שהשרירות מתבטאת בהתבצרותו של השר בהחלטתו חרף שקילת שיקולים זרים בצורת היות חתימתה על העצומה בגדר ביצוע עבירה פלילית ומתן משקל בלתי פרופורציונאלי לטענה כי פרופ’ אמיתי ביצעה עבירות פליליות בצורת הסתה להשתמטות והסתה לאי ציות כמובנן בחוק העונשין, התשל”ז-1977. על כן הוחלט ברוב דעות, השופטים הנדל ושטיין, כי החלטת השר אקוניס תבוטל בשל חוסר סבירותה, אולם עליו להחליט פעם אחת נוספת אם למנות את פרופ’ אמיתי לחברה במועצת הנגידים של קרן גרמניה-ישראל תוך שישקול את כלל השיקולים הרלבנטיים וייתן לכל אחד מהם משקל פרופורציונאלי כמתחייב על פי הדין.

מושכלות ראשונים של מינהל ציבורי ראוי – מהם?

אקצר ואומר כי מדובר באותם עקרונות יסוד של המשפט המינהלי, כדוגמת: עקרון החוקיות, איסור להימצא בניגוד עניינים, איסור משוא פנים, חובת ההנמקה, החובה לבסס החלטה בתשתית עובדתית, סופיות ההחלטה (שינוי, תיקון וביטול), זכות הטיעון וכהנה. אלו הן החובות הציבוריות החלות על כל רשות מינהלית.

מהכא להתם, האם ניתן להחיל חובות אלו על מוסדות להשכלה גבוהה?

הפסיקה הנוגעת לשאלה זו אינה חד משמעית. מחד גיסא, בית המשפט העליון לא הכיר עד כה באוניברסיטה או במכללה, בהיותן מלכ”ר, כגוף דו-מהותי המחויב לעמוד בסטנדרטים אלו. מאידך גיסא, הכרה זו לא באה לעולם מהטעמים הבאים: הטעם הראשון היה בהעדר תשתית עובדתית לקבוע שהמוסד הוא גוף דו-מהותי, ואילו הטעם השני היה נעוץ בהעדר תשתית נורמטיבית ועובדתית מספקת גם כן נוסף על כך שקביעה זו לא הייתה חיונית לעתירה באותה עת. אם לא די בכך, בית המשפט העליון הטעים בשלישית כי סיווג המוסד כגוף דו-מהותי לא יקבע את היקף חובת גילוי המידע המבוקש אלא איזון השיקולים הרלבנטיים בהתאם למכלול הנתונים והנסיבות שהוצגו לפני בית המשפט.

כלומר, אף שבפעם השלישית העתירה התבססה על תשתית עובדתית נאותה, בית המשפט העליון נמנע מלהכיר במוסדות להשכלה גבוהה כגוף דו-מהותי ואף מלבחון זאת באופן פרטני לאותו עניין. הימנעות זו אינה נמצאת בהלימה עם כוונת המחוקק בשעה שהגדיר מוסד להשכלה גבוהה המתוקצב ע”י המדינה כ”רשות ציבורית” לעניין חוק חופש המידע. יחד עם זאת ובהתעלם מהגדרה זו בחוק חופש המידע, לא נעשה מאמץ רציני לקבוע אם מוסד להשכלה גבוהה, בין מתוקצב בידי המדינה ובין אם לאו, הוא אכן גוף דו-מהותי. מסקנתי זו מושתת על האדנים הרבים שד”ר אסף הראל ביטא בספרו גופים דו-מהותיים, אשר קיבל ביטוי רב בפסקי הדין של בית המשפט העליון. מספרו ניתן להביא מספר אינדיקציות, ביניהן זיקות של המוסד לרעיון של גוף דו-מהותי, שלאורן בית המשפט העליון יוכל בעתיד להכיר במוסד להשכלה גבוהה כגוף דו-מהותי, אם כי כל מקרה ידון לגופו כמתחייב על פי הפסיקה הנוהגת. אוסיף כי טעמים אלה אינם משכנעים גם מהסיבה שככל שבית המשפט העליון היה חפץ בקביעת תקדים מחייב, הוא עשה כן אף אם הדבר גבל באוביטר, דהיינו – שאלה אגבית, כדוגמת פרשת בנק המזרחי, שם בית המשפט העליון הכין את הקרקע לסמכותו לפסול חוקים אף שהדבר לא היה הכרחי באותה עת כדי להכריע במחלוקת האמורה, ולכן איני רואה בטעם השלישי לכל הפחות כטעם ענייני.

סיכום

בקליפת האגוז, ניתן להבין כי עולם המשפט המינהלי טומן בחובו אתגרים לא פשוטים עבור הרשות המינהלית, כמו גם לאזרח הפשוט, היות שלא תמיד קל, אם בכלל ניתן, להוכיח כי הרשות לא פעלה כדבעי. לפיכך הכנסת השכילה לחוקק את חוק חופש המידע בשנת 1998, המאפשר לכל אזרח או תושב לבקש מידע מהרשות, לרבות מוסד להשכלה גבוהה. אולם הרשות לא תמיד תאפשר מתן מידע ותטען לסייג כזה או אחר על פי חוק זה. על כך ארחיב במאמר הבא.

האמור במאמר זה אינו מהווה ייעוץ משפטי ו/או תחליף לייעוץ משפטי בידי עורך דין.

הגדרת “רשות” בסעיף 2 לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש”ס-2000.

ראו למשל סעיף 7ב לחוק כלי היריה, התש”ט-1949.

בג”ץ 1/49 בז’רנו ואח’ נ’ שר-המשטרה ואח’, פ”ד ב 80, 83ד-ה (1949); בג”ץ 144/50 שייב נ’ שר הבטחון, פ”ד ה 399, 410-409 (1951).

סעיף 5(א) לחוק החברות הממשלתיות, התשל”ה-1975.

סעיף 4 לחוק החברות הממשלתיות, תשל”ה-1975.

סעיף 7 לחוק החברות הממשלתיות, תשל”ה-1975.

בג”ץ 731/86 מיקרו דף נ’ חברת החשמל לישראל בע”מ, פ”ד מא(2) 449, 454 (1987).

ע”א 294/91 חברת קדישא גחש”א “קהילת ירושלים” נ’ קסטנבאום, פ”ד מו(2) 464, 484 (1992).

ע”א חברת קדישא, ראה לעיל ה”ש 8, עמ’ 490; שם נכתב בידי השופט אלון: “שתי מהויות, מנהלית ופרטית, משמשות בה כאחד”.

לי רון “0.09% מהבקשות אושרו: “המדינה הפרה את חובת ההגינות ביחסה למבקשי המקלט”” הארץ 8.5.2018 מתוך: www.haaretz.co.il/news/education/.premium-1.6070010.

בג”ץ 164/97 קונטרם בע”מ נ’ משרד האוצר אגף המכס והמע”מ, פ”ד נב(1) 289, 319-316 (1998).

ראו למשל אלה לוי-וינריב “המדינה ניסתה להתחמק מתשלום לספק שעזר להבריא קרנות פנסיה, פסק הבוררות חייב אותה במיליונים” גלובס 17.6.2019 מתוך: www.globes.co.il/news/article.aspx?did=1001289734.

בג”ץ 4541/94 מילר נ’ שר הביטחון, פ”ד מט(4) 94, 121-120 (1995).

בג”ץ 6698/95 קעדאן ואח’ נ’ מינהל מקרקעי ישראל ואח’, פ”ד נד(1) 258, 278, 283 (2000).

בג”ץ 3751/03 אילן נ’ עיריית תל-אביב-יפו, פ”ד נט(3) 817, 827 (2004).

בג”ץ אילן, ראה לעיל ה”ש 15, בעמ’ 828.

שם, בעמ’ 830.

בג”ץ 5769/18 פרופ’ אמיתי נ’ שר המדע והטכנולוגיה, פסקה 3 לפסק דינו של השופט הנדל (פורסם בנבו, 04.03.2019).

מרגית כהן “עילת אי־הסבירות במשפט המנהלי: היבטים השוואתיים והערות נורמטיביות אחדות” ספר אור – קובץ מאמרים לכבודו של השופט תיאודור אור 773, 797-796 (2013).

בג”ץ פרופ’ אמיתי, ראה לעיל ה”ש 18, פסקה 17 לפסק דינו של השופט הנדל.

בג”ץ 4287/93 אמיתי – אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ’ יצחק רבין, ראש ממשלת ישראל, פ”ד מז(5) 441, 473 (1993).

ראו למשל בג”ץ 156/75 דקה נ’ שר התחבורה, פ”ד ל(2) 94, 105 (1976).

עע”מ 7151/04 הטכניון – מכון טכנולוגי לישראל נ’ דץ, פ”ד נט(6) 433, 447 (2005).

בג”ץ 844/06 אוניברסיטת חיפה נ’ פרופ’ עוז, פסקה 17 לפסק דינה של השופטת חיות (פורסם בנבו, 14.5.2008).

בג”ץ 7793/05 אוניברסיטת בר-אילן נ’ בית הדין הארצי לעבודה ירושלים, פסקה 27 לפסק דינה של הנשיאה ביניש (פורסם בנבו, 31.1.2011).

פסקה (9ב) להגדרת “רשות ציבורית” בסעיף 2 לחוק חופש המידע, התשנ”ח-1998.

אסף הראל גופים דו-מהותיים – גופים פרטיים במשפט המינהלי 165-49 (ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין, 2008).

ראו למשל ע”א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע”מ נ’ מגדל כפר שיתופי, פ”ד מט(4) 221, 352-351 (1995).

סעיפים 8 ו-9 לחוק חופש המידע, התשנ”ח-1998.